【转帖】险恶的误导与无知的误读——对刘荻不起诉的法理分析

屡战屡败

作者：刘路

美国之音12月25日报道：北京市一个检察机关以“罪行轻微”为由，决定对三位网络异议人士免于起诉，其中包括以 “不锈钢老鼠”的笔名而著称的北京大学生刘荻。
报道还说： “北京第二检察院星期四通知以 “不锈钢老鼠”的笔名而著称的网络异议人士刘荻，以及原上海交大学生吴一然和电脑工程师李毅斌前往检察院，并分别向他们宣布了检察院的决定。检察院说，根据“刑事诉讼法”第142条第二款的规定，认为他们的罪行轻微，不予起诉，同时撤销对他们的“取保候审”。 ”这则消息由于美国之音的强大的宣传力量，很快的传遍了全世界，令全球关心刘荻、关心自由民主的人们欢欣鼓舞。
但是，作为刑事律师，我不得不遗憾的告诉媒体，这则报道由于中共检察机关的险恶误导存在着严重的误读。实际上刘荻以及吴一然、李毅斌不是免于起诉，而是不起诉，他们都不仅在事实上、而且在法律程序上已被认定是完全无罪的公民。
下面我从法律角度予以解析：

免于起诉不同于不予起诉
免于起诉制度最早见于修改前的《刑事诉讼法》，是指人民检察院对于公安机关移送起诉或免于起诉的案件，以及自行侦查终结的案件，经审查认为被告人的行为虽已构成犯罪，但依法不需要刑事处罚或可免于处罚，而不将被告人交付人民法院审判的一种法律决定活诉讼活动。
由于免于起诉制度实质上是未经法院审判而由监察机关给被告人定罪，分割了审判权，不符合现代控审分离的诉讼结构，剥夺辩护权和上诉权以及缺少监督不利于保障人权等多种原因，1996年修改刑事诉讼法时受到学者们的猛烈攻击，最终被废除。
不起诉，是指人民检察院对于公安机关侦查终结移送起诉的案件或自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或有犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，做出不向人民法院提起公诉的一种决定。
不起诉又分绝对不起诉或法定不起诉、酌定不起诉或相对不起诉、证据不足不起诉三种。不起诉的法律后果是被告人无罪，这是不起诉跟免于起诉的根本区别。

刘荻等人的案件属于证据不足不起诉，不是“犯罪情节显著轻微”不起诉

犯罪情节显著轻微的前提是有犯罪存在。具体是指犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，但由于犯罪情节轻微，根据刑法规定不需要判处刑罚或可以免除刑罚的，人民检察院可以不起诉。所谓酌定是指依照法律酌情考虑。对于这类案件，人民检察院有权自由裁量，可以起诉也可以不起诉，不是应当或只能不起诉。
刘荻案件公安机关侦查长达一年，大大超过了羁押期限，这期间检察机关还退回补充侦查了一次，仍然没有取得足以定罪的证据，迫于超期羁押的压力和媒体、网民的谴责，万般无奈只好宣布取保候审，取保一个月后仍然无法起诉，这才宣布不起诉。这哪里是什么因“情节显著轻微”不起诉？如果因为“情节显著轻微”而决定不起诉，那就是说刘荻等人构成犯罪事实清楚、证据充分，只是“情节轻微”，检察机关何必退查？何必取保候审？
笔者认为刘荻等人是因为证据不足不起诉的根据是《刑事诉讼法》140条第4款，即“对于补充侦查的案件人民检察院仍然认为证据不足、不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。”实践中对于下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，即可认定属于证据不足、不符合起诉条件：1）据以定罪的证据存在疑问、无法查证属实的；2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。
刘荻等人获罪的原因是一写文章讽喻当局、二是在网络上组织柿柚党向中共安全机关投诚，刘荻的文章现在全部都发在网上，任何人都能看出，这些讽喻性的文字离颠覆中共政权的距离不止十万八千里；至于组织网上柿柚党向中共投诚，不过是一种后现代主义对极权政治地调侃，（也亏这个小女孩想得出！）即使再有想象力的人也不会认为这些行为会成为“犯罪构成要件事实”，当初检察机关认为构成犯罪“缺乏必要的证据予以证明”而取保候审，已经是在搞笑了，何以现在又要以第一百四十二条第二款的规定（即对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定）宣布不起诉，连证据不足不起诉这一块遮羞布都不要了呢？

偷梁换柱误导舆论的要害是什么
笔者认为，检察院偷梁换柱以犯罪情节显住轻微宣布不起诉至少有两层险恶用意：第一、虽然没有起诉，没有审判，但你不锈钢老鼠仍然是有罪的，只是我们格外开恩，不为难你就是了。这既在客观上诋毁了刘荻以及所有追求自由民主权力的人士的名誉，又在国际外交上为自己涂脂抹粉。
第二、根据无罪推定原则，证据不足不起诉意味着当事人无罪，检察机关和公安机关都应当承担国家赔偿责任。而罪行显著轻微不起诉，虽然在法律上也认可了当事人无罪，但却是检察机关手下留情，法外开恩，当然没有什么国家赔偿。
海外媒体做出刘荻免于起诉的无读，既有对大陆法律的不熟悉的原因，更与北京检察当局的误导有关。试想，如果检察机关实事求是以没有证据或退一步以证据不足宣布不起诉，海外媒体即使再对法律无知，也不会做出“免于起诉”的判断！
北京检察当局一石三鸟，既愚弄了海外媒体，又诋毁了刘荻，还避免了国家赔偿，可谓用心险恶！

风影的宝宝

            这种事情！已经是家常了！[/SIZE]