【推荐】身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书
这篇文章原在中律网上转过一次，被置顶一段时间，直到刘被处决。现帖回时政，主要因为在这儿听到关于刘是否该死的不同声音，请大家共同关注我国的司法建设。
身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书
我们国家的人民，自古就是极温顺，极驯服的，若不幸遭了侵害，受了委屈，不管怎样的不平和愤怒，大抵总是忍耐了之。究其原因，便是所谓司法，总是官官相护的幕后游戏。玩不起游戏的百姓，何必去为一些可见的损失而冒无边的风险？积久成习，人民不去反抗，官员们也就习以为常，那官官相护四个字，虽从未成文，但竟成为我们国家司法制度中最有特色的习惯法之一，流传至今，仍然为官民共识共信。然而现代社会，是容不下这些陋俗恶规的。二十年余年，政治有所开明，法制有所完备，教育有所普及，那惯于忍耐的人民，也渐渐恢复了勇气，智慧和信心，敢于就司法行政中的公平正义，发表一些自己的意见。前一阶段，因为孙志刚莫名奇妙的死亡，社会民众群起激奋，竟然帮助国家在痛定思痛，明审暗查之余，重立了一部新法，在某种程度上减少了类似事件发生的几率，这在中国立法和司法史上实在是值得大书特书。要知道，在历史上，对于一个地位身份都不甚重要的小民的“意外”死亡，我们的民众和官员都是近乎麻木的，正是因为如此，孙志刚一死唤来的清醒和良知，在官僚们是莫大的戒惧，而在人民则是莫大的鼓舞，几千年来那似铁不可破的陋俗恶规------“官官相护”，也终有了崩溃的一角！
一个是沉重的现实，一个是觉醒的民意，在我看来，这就是我们的民族在司法前进之路上决无回避的黑暗和光明。而看清这个现实，代表这个民意，正是民众对法律职业中的精英们所寄予的莫大希望。但在刘涌改判死缓一案中，某些精英们一反在孙志刚一案中的立场，从“社会公诉人”一变为“制度辩护人”，颇使民众促不及防。固然，法官在审判上应有绝对的独立地位，而法学家的意见也不必从众，甚至和社会主流民意相对，也本无可厚非。
问题不在这里。问题在于，无论法学家们持有什么样的意见，作为人民的精英，民众总是信赖他们既有专业的智慧，更须有直面现实的勇气。然而，一览陈光中，许纪霖等人就改判向公众所发表的“辩护词”，我们除了懦弱，圆滑和某种似曾相识的师爷笔法，我们还能找到什么新的感觉吗？对于官官相护的现实，他们是百般回避的，对于民众要求司法透明公开的民意，又百般地歪曲，甚至把民众暗喻为那种对司法审判横加干涉，强加意志于法律之上的“暴民”（许氏描述的所谓“死刑死刑，立即执行”的形象极妙）。学术和知识在他们手里完全没有了批判现实的力量，而蜕变成粉饰官僚的工具，认识到这一点，是民众尤其愤怒和失望之所在。
陈光中，许纪霖的辩护，我依据的是新浪对陈光中的新闻专访“改判死缓体现了法治精神”和新闻周刊所载的“刘涌案改判之争的两种正义”两篇新闻文章，其中，陈的代表观点无外乎三个尊重；“尊重法治”，“尊重人权”，“尊重现实”，许的观点更为直白，他抛出所谓的“程序正义”，为法院改判变出一个法理学的神盾。刑诉本非我的专业，对于这些国内刑诉名声显赫，弟子广布的一流专家，本应保持某种尊敬（事实上，法律行当几乎是就沉默达成了某种默契），但基于以上的种种理由，我觉得有责任站在一个民众的立场上写一份异议书，仔细考究精英们的种种说辞。
1． 陈光中称改判死缓基于两点，一是死刑定罪证据不足。
这就是陈氏所谓“尊重法治”的核心。单从这个理由而言，陈的说法无可挑剔，如果证据不足，无论刘涌怎样“罪大恶极”，也不能因为政治或舆论的压力判处死刑。问题是，陈根本就没有读过判决书（陈自己也承认，但这样的“尊重法治”实在让人费解）。
按照法院的认定，“刘涌系该组织的首要分子，应该按照其所组织、领导黑社会性质所犯的全部罪行处罚，论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其判处死刑，缓期二年执行。”
从判决中不难看出，作为法院而言，所谓“应当判处死刑”的表述，并无证据不足之理。陈在采访中称在法庭质证中，刘涌指示杀人的证据已被推翻，但显然，法院并不需要这个证据，因为法院不是根据杀人罪的主犯，而是按照刑法第二十六条第二款和第三款有关犯罪集团首要分子的规定来裁判的：
刑法第二十六条第二款：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
刑法第二十六条第三款：对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
事实上，陈并非没有意识到这一点，于是他补充说：“即便作为黑社会老大并不等于一定要判死刑，也不是说老二判死刑，老大就一定要判死刑，尽管老大对黑社会组织里的行为要负一定责任，但负责任并不一定要判死刑。因为黑社会里本身组织者并不要判死刑……*”
这里，陈的论证并没有提出任何法律上的依据，相反，他有嫌疑故意混淆第二十六条和第二百九十四条组织领导黑社会罪之间的区别。
第二百九十四条第一款：领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
需要说明的是，单凭组织领导黑社会这一项罪名，连死缓都判不上，但刘涌被认定为死刑，不是因为这一条（数罪之一），而是因为陈一直百般回避的第二十六条。陈回避根本原因在于，他并不认为刘涌集团是个黑社会组织（他称自己掌握材料不够，说不好），但任何一个在法治精神上严肃认真的人都会发问：这个量罪定刑的核心事实（直接涉及到一个公民罪与非罪，而不是是否死缓的问题）未明之前，陈是如何写他的司法意见书？作为一个法律人，是应该要求重审？还是用死缓这一两不得罪的方式糊弄过关？事实上，陈在整个访问中一直在回避着对案件本身给一个确定的见解，因为他并无意弄清事实真相，他所关心的只是改判死缓的事实，波斯纳说过，所谓的实用主义，一切指向目的而已。
回到法院的判决理由上来，在刘涌案中，因为宋健飞已被判定死刑，根据第二十六条的规定，刘涌也要判定死刑，第三款中“处罚”一词，意味着不但在定罪上，而且在量刑上同样适用，因此，决无喽罗已判死刑，黑社会首要分子却判死缓一说，法院判决至为荒谬。（刘涌的律师曾声称盗窃集团首要分子喽罗不必为杀人行为负责，显然他一方面对法律进行了所不允许的严格解释，另一方面忽略了黑社会的法定意义。）
2． 陈赞成改判的第二个理由：“刑讯逼供”
这是陈的“尊重人权”。在这个问题上，法院的观点是“本院经复核后认为，不能从根本上排除在侦查过程中存在逼供情况”，而陈在这一点上和法院的观点是一致的，唯一的区别是法院在最后的判决中对此情况忽略不计（这或许是那个臭名昭著的“具体情况”的背后原因），而陈显然将之作为一种改判死缓的理由。陈的谨慎态度多少还是体现了他对人权的关注，但他似乎完全忽略了他的老本行：一个公民的诉权。同样我们要追问一句：一个公民在不排除被刑讯逼供的可能性时，他能够被判刑定罪吗？
陈在回答这种情形下“是否需要发回重审时”，坦然地说：“我实事求是的讲，打回去也不可能搞得那么清楚，谁能搞得清楚？”这一句话，说得极明白不过，我们的法院哪里有什么公正，他们根本就是一群无能啊。为了这些无能之辈体面过关，所以教授们忙不迭地把法治和人权统统用上了，陈以他法学实践的智慧告诉大众：你看这个脓肿，已经这样严重了，但不要忙着放脓，重要的是千万不要让脓水流出来，这样才干净卫生！
无论如何，陈还是向大众指证了这个脓肿的存在，虽然这也许并不是他的本意，但公检法官官相护的现实，一个只求官僚结案，不管公民基本诉权的画面，他是一字不肯多言的。一个一错再错的判决，一个“不排除刑讯逼供”的蹩脚先例（如果这真的有法官愿意将之作为先例的话），却称为“一种好的现象，是法治精神的表现”，陈光中真不愧为改良主义的新一代大师了。
3. 陈要求民众尊重现实，这是他赞成改判的第三个理由。
陈没有明言这一个理由，但却是他赞成改判的最基本的心理，几乎在整个采访中都能看到。什么现实呢？说白了，就是官官相护的腐败现实，就是法官在审判上无能加依赖的现实。这样的现实，民众可以知道（其实民众早就知道，而且知道得还更多），但不能指手画脚，大家都安静的方法，就是上面官僚们糊弄，下面民众噤声，单靠中间的法学精英们慢慢地感化官僚，拯救无能，这就是陈所要求用的“发展的眼光”和“进步的眼光”看待此案的原因。所以他一方面反对民众对法院判决施加舆论影响，称不能“媒体炒得很热、压力很大，司法机关就必须要如何”，另一方面又承认现实中法院在审判中要面对各种影响，从党政机关公检法到一部分群众，包括他自己（新浪记者的提问十分巧妙，证明了陈怎样经刘涌律师的召集而参与攥写赞成改判的司法建议书的整个过程）。有趣的是，在反复强调法院要独立审判的同时，陈对于法院受党政机关的影响，也怀有大大超过对“民意”的宽容。陈的这种矛盾不难表现出他是如何自信和重视精英法学家们在法治过程中的作用，但他似乎忘记了，如果没有舆论的报导，他可能至今连孙志刚为何许人也不会知道。
这种法学家，他们能告诉民众什么呢？忍耐吧，相信精英们吧，希望是有的。但他既不会承诺希望的兑现，也不会拿出任何具体的方案去改变现实。
如果说陈对现实还是有一点点改进的话，那就是他看到了一个死缓的改判。他一方面认识到死刑的废除问题和本案毫无关系，另一方面还是通过一段论证死刑的不得人心以为刘涌死缓多加一个人道的论据。其实，陈的所谓“严格控制死刑论”和辽宁法院“鉴于具体情况论”有什么区别吗？没有区别，那都不是可以量化的标准，那都不是光明和黑暗的明确分野，陈自己也明白，他的改判意见书，不是中国所有的死刑犯可欲得的。
4． 关于许纪霖的“两种正义论“
如果说陈光中对于民意还只是保有某种精英意识的冷漠，那么许纪霖随后跟进的“两种正义论”就是名目张胆地要为民意的非智性贴上标签了。
许在解释程序正义和实质正义时，使用了美国和中国的两个例子，在美国辛普森案的例子中，他告诉我们美国人是如何通过程序正义去克服了民意对实质正义的欲求（他一定不想告诉读者美国历史上伯德法官的联邦宪法法院法官提名为什么会被参议院否决），在中国文革一个记忆型的例子中，他告诉我们中国人是如何不顾程序正义（那时恐怕没有什么程序，有的话也就是群众讨论，那么他的指责就很成问题），一味高喊：“死刑死刑，立即执行”，其结果是实质正义是我们都变成了暴民。总的来说，这两个正义的联系和区别讲得明白，但许显然不满足于仅仅讲两个例子，他开始下结论了（虽然这个结论严格的讲自相矛盾）：
“……这种事实提醒我们，司法机关的执法行为，即使代表广大民众的实质正义，也要通过正当的程序体现出来，否则就有可能走向反面，成为(程序的)非正义。从这个意义上说，这次刘涌案的改判，是一次法治的进步和程序正义的胜利。……”
但这个结论是仓促的，荒唐的，自作多情的。我不敢相信许会认为法院作出了判决，就是达到了程序正义。事实上，这个判决暴露出无数的脓肿，已经使程序正义身败名裂，使我们的法官颜面扫地了。当然，这并非完全是法官的错误，他们或许尽了自己的能力，但只能诞下怪胎。我们看不见任何一个法官具有独立个性的判决理由，更不用说代表着少数意见的异议书了，我们能看到的，只是一个不知权威来自何方的集体判决书（审判委员会？）。这个集体判决书，代表的是一个空洞的意见，甚至是否是那些庭审法官的意见也无所得知，没有人会为判决负责，也没有人能为判决负责。而就是这样一个判决，从陈光中那里，我们有幸知道重要证据当庭被翻供，法院认定“不能从根本上排除在侦查过程中存在逼供情况”，然而，法院仍然宣判了，集体决定认定了死刑，然后用一个“鉴于具体情况”的但书，一改而为死缓。这就是许纪霖所谓“法治的进步和程序正义的胜利”？
刘涌不必死，法治须清明！
我坚信，这个判决将载入法学教科书，在于正当程序的问题上会被反复引用，但决不是一个曾经辉煌的图腾，而永远是一个耻辱的标记，因为无论在主观上，还是客观上，我们的法官是无能的，我们的教授是孱弱的，我们的司法是奴从的。官官相护的仇民机制，民众忍耐和挣扎的无奈，仍然是我们这个社会最顽固的习惯法。但神说，我是真理，我不是习惯！愿这箴言能激起那些精英们的勇气和民众的自尊，从法治小康路上小步前进的自欺欺人中觉醒过来，对我们那背负了许多世纪的司法机制做一个壮士断腕的抉择。
附加档案 (7 下载)
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云若无心常淡淡，川若无境岂潺潺。
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#339505 - 2003-12-22 10:14 编辑 回复 引用
判的好
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朱征夫
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#339563 - 2003-12-22 11:28 编辑 回复 引用
此文是多年来难得一见的好文章,本人为同仁中有如此才学之士而甚感欣慰.
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 朱征夫]
#339568 - 2003-12-22 11:36 编辑 回复 引用
“程序正义”，无非是金钱的小保护伞之一！小把戏而已！
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此文是多年来难得一见的好文章,本人为同仁中有如此才学之士而甚感欣慰.
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尚国先
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#339644 - 2003-12-22 12:31 编辑 回复 引用
好文章。
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飞机在一个艳阳天里升空，我听见有声音在问我：“你会再来吗？”
我听见自己在回答：“这已是永恒，再来不来，重要吗？”
-----三毛《我先走了》
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何辉新律师
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#339765 - 2003-12-22 13:39 编辑 回复 引用
好文！
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上善若水，厚德载物！
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一江春水
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#339780 - 2003-12-22 13:56 编辑 回复 引用
顶！
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海容百川
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340104 - 2003-12-22 17:53 编辑 回复 引用
法理清楚，有理有据，相当不错的文章。
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大海可以容百川，因为它将自己摆在最低；
小事终究成宏图，源于自己将它做到至优。
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吴秀夫
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340130 - 2003-12-22 18:17 编辑 回复 引用
难得的好文章。
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 吴秀夫]
#340139 - 2003-12-22 18:27 编辑 回复 引用
棒极了
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340419 - 2003-12-22 21:42 编辑 回复 引用
绝妙好文
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剑胆琴心，道法自然。
山东海峰律师事务所
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尚武
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340471 - 2003-12-22 22:20 编辑 回复 引用
我不赞成你的观点，但我喜欢你的文风，开篇颇有些鲁迅遗风。
或许民意是希望刘涌立刻被执行死刑的，但是作为从事法律工作的各位，所谓民意能随便强奸法律吗？
我还是赞成陈兴良先生对刘涌案的看法，从感情上大家希望他死，但是理智的看二审在证据使用方面还是有很大进步的。 大家当然可以说死缓是权、钱发挥了作用，但显然权钱的问题说明的更多的是政治问题，而与法律无关，这不应当株连二审在判决中关于对证据使用问题的观念。在重实体轻程序的今天，这是实实在在的进步，也是中国律师的期盼。
从这种意义上来看，最高院提审该案完全可以说是法律被民意强奸，所谓民意不过是媒体而已，我钦佩媒体在舆论监督方面的巨大进步和突出成绩，也希望媒体发挥更大的作用。但我不理解法律或者说执行法律的人为何这么容易被媒体强奸。在媒体与法律发生冲突时法律应当是真正树立权威的时刻，怎么能被媒体牵着鼻子走？如果媒体可以把事情弄明白那取消法院得了。
这真是法律的悲哀。
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法律应成为我们这个时代的信仰！
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编辑者： 尚武 (2003-12-22 22:24)
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340515 - 2003-12-22 22:57 编辑 回复 引用
要刘涌死容易，可是最高法院也没有告诉我到底有没有刑讯逼供之事！
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屡战屡败
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 徐遇安]
#340524 - 2003-12-22 23:06 编辑 回复 引用
逼供之说，不大靠得住。
问题不在于逼没逼供，
而在于逼供之说能否为刘保一条命。
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云若无心常淡淡，川若无境岂潺潺。
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340591 - 2003-12-22 23:50 编辑 回复 引用
在当前的落后侦察技术条件下，逼供是现在的公安和检察们常常用的侦破手段！但是我认为，问题不在于以逼供方式取得的第一手资料或者线索的违法性，而在于以逼供的方式打开突破口以后，究竟有多少证据证明这些线索的真实性。
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法律带来规矩和秩序，音乐带来遐想和浪漫。
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何辉新律师
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340673 - 2003-12-23 03:00 编辑 回复 引用
先生这篇雄文把专家的裤子都给扒了！
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上善若水，厚德载物！
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me168
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 风神]
#340684 - 2003-12-23 08:05 编辑 回复 引用
刘涌一案随着最高法的监审判决已划圆满句号。一段时间以来，刘涌带有黑社会团伙组织性质的犯罪一案的一审、二审、监审，给神州大地提供了一个平台，各路英雄豪杰竟先登场亮相，角色不同，自然所起的作用也不 同。它持续时间之长、民众高层关注程度之高、因发思考的范围之广泛都是我国以法治国进程中空前决后的。
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soundwild
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340693 - 2003-12-23 08:29 编辑 回复 引用
还是一句话：
司法独立
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777
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 尚武]
#340817 - 2003-12-23 10:31 编辑 回复 引用
回复:
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我不赞成你的观点，但我喜欢你的文风，开篇颇有些鲁迅遗风。
或许民意是希望刘涌立刻被执行死刑的，但是作为从事法律工作的各位，所谓民意能随便强奸法律吗？
我还是赞成陈兴良先生对刘涌案的看法，从感情上大家希望他死，但是理智的看二审在证据使用方面还是有很大进步的。 大家当然可以说死缓是权、钱发挥了作用，但显然权钱的问题说明的更多的是政治问题，而与法律无关，这不应当株连二审在判决中关于对证据使用问题的观念。在重实体轻程序的今天，这是实实在在的进步，也是中国律师的期盼。
从这种意义上来看，最高院提审该案完全可以说是法律被民意强奸，所谓民意不过是媒体而已，我钦佩媒体在舆论监督方面的巨大进步和突出成绩，也希望媒体发挥更大的作用。但我不理解法律或者说执行法律的人为何这么容易被媒体强奸。在媒体与法律发生冲突时法律应当是真正树立权威的时刻，怎么能被媒体牵着鼻子走？如果媒体可以把事情弄明白那取消法院得了。
这真是法律的悲哀。
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基本同意兄台观点，我自己的观点还未成熟，暂时不说了。
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律师被誉为无冕之王.手持正义之剑,披荆斩棘而来.
不应以成败论英雄，只应看是否充分尽到职责，律师没有权利决定成败，所以律师赢要赢的光彩，输要输的潇洒
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Re: 身败名裂的程序正义-------中国诉刘涌案之异议书 [Re: 屡战屡败]
#340821 - 2003-12-23 10:33 编辑 回复 引用
开篇的文字很好，值得回味！
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律师被誉为无冕之王.手持正义之剑,披荆斩棘而来.
不应以成败论英雄，只应看是否充分尽到职责，律师没有权利决定成败，所以律师赢要赢的光彩，输要输的潇洒
河北冀信律师 李阳
QQ123370882
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黑雨雪
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……………… |
发表于 2003-12-28 17:56
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